전직 법원장 2·고위 법관 3·부장판사 6명…대부분 같은 법리
홍준표 때 헌법학자들도 재판 계속론 우세…대법원 새 판례까지
“재판 중단도 헌법 해석”…대선 전부터 검토한 조희대의 답 남았다

조희대 대법원장이 9일 서울 서초구 대법원으로 출근하고 있다. 한미일보가 전·현직 법관 11명을 취재한 결과, 헌법 84조의 ‘소추’에 이미 시작된 재판의 계속은 포함되지 않는다는 취지의 견해가 우세했다. [사진=연합뉴스] 

한미일보는 헌법 제84조의 ‘형사상 소추’가 대통령 취임 전에 이미 시작된 형사재판의 계속까지 금지하는지를 확인하기 위해 전직 법원장 2명, 현직 고위 법관 3명, 부장판사 6명 등 전·현직 법관 11명을 익명 취재했다. 

무작위 표본은 아니어서 법관 사회 전체의 의견으로 일반화할 수 없다. 그러나 서로 다른 지위와 경력의 법관들에게 같은 질문을 던졌을 때 대부분이 같은 결론뿐 아니라 거의 같은 법리적 논거를 제시했다는 점은 주목할 만하다. [편집자 주]

"이재명의 공직선거법 위반 사건 파기환송심은 왜 아직 열리지 않는가"

한미일보는 이 질문을 정치적 찬반이 아닌 법의 언어로 바꿔 전·현직 법관들에게 물었다.

“헌법 제84조의 ‘형사상 소추’에 대통령 취임 전에 이미 공소가 제기돼 진행 중이던 재판의 계속도 포함되는가.”

답변의 방향은 분명했다

전직 법원장 2명, 현직 고위 법관 3명, 부장판사 6명 등 11명 가운데 대부분은 ‘소추’와 이미 개시된 ‘재판의 계속’은 구별해야 한다는 취지의 견해를 밝혔다.

일부는 재판 중단론이라는 다른 견해도 존재한다는 단서를 달았다. 그러나 자신의 법리적 판단은 대체로 재판 계속론에 가까웠다.

논거도 거의 같았다.

헌법의 문언은 ‘재판’이 아니라 ‘소추’라는 점, 대통령 불소추특권은 법 앞의 평등에 대한 예외인 만큼 확대해석에 신중해야 한다는 점, 취임 전에 이미 시작된 재판은 새로운 소추와 구별해야 한다는 점이다.

실제 재판을 계속할지는 헌법 84조에 대한 담당 재판부의 사법적 판단이며, 그 판단에 따라 공판기일을 지정하는 것은 재판장의 소송지휘 영역이라는 의견도 공통적으로 나왔다.

법관 11명, 결론보다 같았던 ‘논거’

이번 취재가 법관 사회 전체의 다수설을 의미하는 것은 아니다.

취재 대상 11명은 무작위 표본이 아니며 정치적 성향이나 법철학 역시 균형 있게 배분해 선정하지 않았다.

따라서 이번 결과를 법관 전체의 의견 분포로 일반화할 수 없다.

그럼에도 주목할 부분은 논거의 반복성이다.

전직 법원장부터 현직 고위 법관, 일선 부장판사까지 서로 다른 위치의 법관들이 독립적으로 거의 같은 법리 구조를 제시했다.

더구나 이 같은 해석은 이재명이 대통령이 되면서 처음 등장한 것도 아니다.

홍준표 때도 같은 질문…헌법학자들은 어떻게 답했나

2017년 대선 당시 자유한국당 홍준표 후보는 ‘성완종 리스트’ 사건으로 대법원 재판을 받고 있었다.

당시 국민일보가 헌법학자 10명에게 대통령 당선 뒤 기존 재판을 계속할 수 있는지를 묻자 ‘7명이 재판 계속, 2명이 중단, 1명이 유보’라고 보도했다.

재판 계속론의 핵심 논거 역시 ‘소추’를 공소제기로 보고 이미 개시된 재판과 구별하거나 대통령에게 부여된 예외적 특권을 확대해석해서는 안 된다는 것이었다.

2017년에는 홍준표, 지금은 이재명이다.

정치적 주체도 다르고 취재 대상도 다르다.

그런데 당시 헌법학자들의 견해와 지금 한미일보가 취재한 법관들의 판단은 상당 부분 같은 곳을 향하고 있다.

헌재·대법원 판례와 김대웅·노경필의 답

헌재와 대법원의 관련 판례도 절대적인 재판 중단론으로 곧바로 이어지지는 않는다.

헌법재판소는 1995년 전두환·노태우 관련 12·12 사건에서 대통령 불소추특권을 대통령 개인에게 형사상 특혜를 주기 위한 것이 아니라 대통령직의 원활한 수행을 위한 헌법적 예외로 설명했다.

대법원은 올해 7월9일 2026도6500 판결에서 헌법 84조의 ‘소추’를 형사사건에 대해 공소를 제기하는 것으로 설명하고, 불소추특권은 평등원칙의 예외인 만큼 적용 범위를 지나치게 확대해서는 안 된다고 판시했다.

두 판례 모두 취임 전에 시작된 대통령의 재판 계속 여부를 직접 판단한 것은 아니다.

그러나 서울고법이 지난해 재판을 중단할 당시에는 없었던 헌법 84조에 관한 새로운 대법원 법리가 지금은 존재한다.

사법부 고위 법관들의 공개 답변도 재판 가능성을 닫지 않았다.

김대웅 서울고법원장은 대통령 임기 중 재판 재개가 “이론적으로” 가능하며 “불가능한 것은 아니다”라고 답했다.

노경필 법원행정처장은 현 재판부가 재판 진행이 헌법에 부합한다고 판단하면 진행할 수 있다는 취지로 답했다.

표현의 차이는 있지만 공통점은 분명하다.

대통령 취임만으로 기존 형사재판이 헌법상 자동 정지된다고 단정하지 않았다는 점이다.

재판을 하지 않는 것도 하나의 헌법 해석?

핵심은 여기다.

재판을 여는 것만 헌법적 판단은 아니다. 재판을 열지 않는 상태를 계속 유지하는 것 역시 하나의 헌법 해석을 현실에 적용하는 결과를 낳는다.

서울고법은 지난해 6월 이재명 취임 이후 공직선거법 파기환송심 기일을 추후 지정했다.

이 상태가 대통령 임기 동안 계속된다면 결과적으로는 ‘헌법 84조의 소추에 취임 전에 이미 시작된 재판의 계속까지 포함된다’는 해석이 5년 동안 작동하는 것과 다르지 않다.

그렇다면 이 해석이 헌법 제11조의 법 앞의 평등과 법치주의 등 다른 헌법적 가치와 어떻게 조화되는지는 설명돼야 한다.

공직선거법 제270조가 선거범 재판을 다른 재판보다 우선해 신속히 처리하도록 한 점도 무시할 수 없다.

법정기간을 넘겼다고 재판 자체가 무효가 되는 것은 아니지만, 입법자가 선거범 재판의 조속한 확정을 특별히 요구했다는 법률적 가치는 분명하다.

헌법 84조가 이 요청까지 대통령 임기 동안 멈춰 세우는 의미라면 그 이유가 설명돼야 한다.

대통령 안정적인 직무수행을 어떻게 봐야 하나

재판 중단론의 가장 강한 논거는 대통령의 안정적인 직무수행이다.

현직 대통령이 형사법정에 출석하면 국정 수행에 차질이 발생하고 국가원수로서의 권위도 손상될 수 있다는 논리다.

대법원 역시 불소추특권의 목적을 안정적인 대통령 직무수행과 국가원수로서의 권위 보호에서 찾고 있다.

그러나 반대편에는 법 앞의 평등, 법치주의, 이미 시작된 형사사법절차의 완결과 선거재판의 신속한 확정이라는 가치가 있다.

“재판을 중단함으로써 얻는 대통령직 보호이익이 그로 인해 발생하는 헌법적·법률적 비용보다 항상 우월한가.”

이 질문에 대한 법리적 판단이 필요하다.

재판 중단 당시와 현재 사이에는 현실적 환경의 변화도 있다.

같은 조사기관의 취임 후 첫 국정수행 평가와 최근 조사를 비교하면 긍정 평가가 한국갤럽은 64%→40%, 리얼미터는 58.6%→37.4%, 미디어토마토는 60.4%→38.2%로 낮아졌다.

세 기관 모두 취임 초기보다 20%포인트 이상 하락했다.

물론 이것이 헌법 84조의 적용 여부를 결정하는 법적 기준이 될 수는 없다.

여론조사는 조사방식과 질문, 표본, 조사 시점에 따라 결과가 달라지는 한계가 있고, 헌법은 지지율이 높은 대통령과 낮은 대통령에게 서로 다른 불소추특권을 부여하지 않는다.

지지율이 떨어졌기 때문에 재판해야 한다는 논리는 성립하지 않는다.

다만 대통령의 안정적인 직무수행이라는 현실적 보호이익까지 재판 중단의 목적론적 근거로 든다면, 취임 당시와 현재의 정치·사회적 환경이 같지 않다는 사실을 보여주는 제한적인 보조지표로는 의미가 있다.

법적 재검토의 가장 강한 근거는 여론이 아니다. 재판 중단 이후 새로 나온 7·9 대법원 판결이다.

조희대는 이미 검토했다…이제 남은 법리적 답

조희대 대법원장의 위치가 중요한 이유다.

조 대법원장이 공개석상에서 자신이 이 문제를 심도 있게 논의했다고 직접 밝힌 것으로 확인된 것은 아니다.

다만 MBN은 2025년 4월22일 조 대법원장이 수개월 전부터 이재명의 대통령 당선 시 기존 형사재판의 중지 문제를 검토했고 내부 의견을 물어온 것으로 확인됐다고 보도했다.

즉 대법원장이 대선 결과가 나오기 전부터 이 문제를 인식하고 법률적 검토에 들어갔다는 언론 취재가 존재한다.

그해 5월1일 대법원은 이재명의 공직선거법 사건을 유죄 취지로 파기환송했지만 헌법 84조의 ‘소추’가 취임 전 이미 진행 중인 재판의 계속까지 포함하는지는 판단하지 않았다. 그 뒤 이재명은 대통령에 취임했고 서울고법은 재판을 중단했다.

그리고 1년여가 지난 지금 대법원의 새로운 헌법 84조 판례까지 나왔다.

대법원장의 견해와 대법원의 판결은 같은 것이 아니다. 조 대법원장이 헌법 84조에 대한 일반적인 법리적 인식을 밝힌다고 그것이 곧 판례가 되는 것도 아니고, 대법원장이 서울고법 형사7부에 재판을 열라고 지시할 수도 없다.

실제 재판 계속 여부를 판단할 직접적인 주체는 서울고법 형사7부다.그러나 그것과 사법부 수장이 이미 오래전부터 검토한 헌법적 쟁점에 대해 어떤 법리적 인식을 갖고 있는지를 묻는 것은 별개의 문제다.

질문은 분명하다.

“헌법 84조의 ‘형사상 소추’에 대통령 취임 전에 이미 공소가 제기돼 진행 중인 형사재판의 계속도 포함되는가, 아니면 전적으로 개별 재판부가 판단할 문제인가.”

그 답이 마지막이라면 질문은 서울고법 형사7부로 향한다.

“현 재판부가 이 문제를 다시 판단하는 데 어떤 헌법적·법률적 장애가 있는가. 그리고 그 판단을 하지 않은 채 재판을 언제까지 중단해도 되는가.”

현재까지 확인된 법리와 취재 결과는 적어도 하나를 보여준다.

과거 이 문제를 다룬 헌법학자들의 견해에서도 재판 계속론이 우세했고, 한미일보가 취재한 전직 법원장·현직 고위 법관·부장판사들 역시 대부분 ‘소추와 이미 시작된 재판의 계속은 구별된다’는 취지의 판단을 내놨다.

헌재의 기존 원칙이 있고 대법원의 새로운 법리가 나왔다.

김대웅도 답했다. 노경필도 답했다.

반대 견해도 존재한다. 대통령의 안정적인 국정 수행을 위해 ‘소추’를 공소유지와 재판절차까지 넓게 봐야 한다는 논리다. 그 견해가 틀렸다고 단정할 수도 없다.

바로 그렇기 때문에 사법부의 법리적 설명이 필요하다.

재판을 진행하는 데만 헌법적 정당성이 필요한 것은 아니다. 재판을 장기간 중단하는 것 역시 헌법 84조의 적용범위에 관한 하나의 법적 선택이다.

MBN 보도대로라면 조희대 대법원장은 이 문제가 현실화하기 수개월 전부터 검토에 들어갔다. 그 뒤 대법원의 새로운 판결도 나왔다. 헌법학자들의 견해도 이미 나와 있다.

전·현직 법관들에게 물어본 한미일보의 취재 결과도 대부분 같은 방향이었다.

검토할 시간은 충분했다. 이제 필요한 것은 ‘왜 재판을 하는가’에 대한 설명만이 아니다. ‘왜 재판을 계속하지 않는가’에 대한 사법부의 법리적 답이다.

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