좌측은 계엄 당일 국회 본관 앞에서 국회 관계자들의 저지에 부딪히자 뒤로 물러나는 계엄군의 모습, 우측은 본관 내부로 진입한 10여명의 계엄군이 국회 직원들이 분사한 소화기를 피해 후퇴하는 장면이다. 당시 중계된 동영상을 바탕으로 재구성한 그래픽.[그래픽=한미일보]

[목차]

① 홍장원… ‘지렁이’가 말하지 못한 진실

② 곽종근… 계엄 당일 군의 판단과 국회의 실제 상황

③ 체포조 명단… 공개 전후 무엇이 달라졌는가

④ 내란죄 법적 구조… 왜 성립하지 않는가

⑤ 종합… 그날의 진실은 무엇을 말하는가

지금까지 공개된 재판 영상과 증언, 그리고 취재로 확인된 사실을 종합하면 특검이 주장하는 범죄가 과연 ‘내란’인지에 대한 의문이 더욱 짙어진다. 

사건 내내 주목을 받아온 홍장원 전 국정원 1차장과 곽종근 전 특전사령관의 진술은 ‘계엄 과정의 적법성 논란’을 보여주는 수준이었으며, 내란 성립의 핵심 요건인 ‘폭동의 현실적 개시’와는 거리가 있었다. 

군인이 총을 들고 경계 근무를 섰다는 이유만으로 폭동이 되는 것은 아니며, 경찰이 시위대를 막는 행위가 폭동으로 규정될 수 없는 것과 마찬가지다. 결국 내란은 의도나 계획이 아니라 실행된 폭동의 유무로 판단하는 것이 대법원 판례가 일관되게 유지해 온 기준이다.

대통령이 계엄을 선포하면 군은 계엄 프로토콜에 따라 움직이는 것이 법을 지키는 것이다. 만약에 옳고 그름을 군 지휘관이 개별적으로 판단하게 되면 계엄이라는 헌법적 가치를 부정하는 것이 된다. 계엄의 해제권은 국회에 있고 그 정당성에 대한 최종 판단은 헌법재판소가 하는 것이 우리 헌법 질서이기 때문이다. 

헌재가 내란을 판단에서 제외한 것은 내란이 형법에서 다툴 문제이기 때문이다. 대통령 파면에 대한 헌재의 절차적 정당성이나 판단의 근거에 동의하지 않지만, ‘계엄이 잘못됐으니 내란’이라는 등식은 법조인이라면 동의하기 어려울 것이다.

내란은 ‘계획’이 아니라 ‘폭동의 현실적 개시’ 여부로 판단한다

대법원은 12·12 사건(대법원 1997도2420), 남조선민족해방전선사건((1990도2958)), 이석기 내란선동 사건(2015도3260) 등에서 “내란은 국가기관의 기능을 강압으로 정지시키는 ‘폭동의 실행’이 있어야 성립한다”는 기준을 반복적으로 확인해왔다. 

이는 단순한 모의나 계획, 또는 보고 체계의 혼선만으로는 내란이 성립할 수 없다는 뜻이며, ‘폭동의 실행’은 현실적·객관적 강압 행위에 따른 ‘국가기관의 권능을 사실상 정지·배제시킨 결과’가 있어야 한다는 점을 명확히 한다. 

이 사건의 사실관계를 대입하면 12월3~4일 사이 국회와 선관위 등에서 실제로 벌어진 장면은 폭동이라 보기 어렵다. 비무장 병력이 제한적으로 이동했을 뿐 충돌이나 체포·점거·파괴 같은 행위가 없었으며, 국회나 선관위의 기관 기능도 실제로 정지되지 않았기 때문이다.

계엄은 있었으나 폭동은 없었다 

사건의 흐름을 재구성하면 계엄은 분명 존재했지만, 내란의 요건을 충족할 폭동은 어디에서도 확인되지 않는다.

홍장원·곽종근의 진술은 대통령의 주요 인물 체포 지시 여부를 따지는 것일 뿐이다. 실질적인 체포 행위가 따르지 않았으니 내란 여부와 직접적인 관련이 없다. 법리적으로는 내란보다는 직권남용 혐의를 다투는 것으로 보는 것이 가깝지만 ‘여론’을 무시하기 어려운 게 현실이니 다툼이 치열할 수밖에 없는 모양이 된 것이다.

내란의 성립은 목적이 아니라 실행을 기준으로 하며, 실행은 현실적 강압이 수반돼야 한다. 그러나 그 시각 현장에서 기록된 것은 사망자도, 체포나 구금도, 충돌도, 건물 점거도 없는 모습이었다. 출동한 계엄군의 진술을 보면 기능 마비를 위한 점거가 아닌 ‘확보’란 점이 분명해진다.

707특임대가 기능 마비를 위한 국회의사당 점거작전에 돌입했다면 작전 수행에 따른 무수히 많은 사상자와 희생이 따랐을 것이다. 설사 그들에게 그런 명령이 내려진 상황이어도 실행이 되지 않았기에 내란죄는 성립되지 않는다는 것이 법조계 주류의 해석이다. 

여인형 전 방첩사령관은 법정에서 “검찰이 묻는 것은 제 메모일 뿐이며, 중요한 건 부하들이 실제로 어떻게 행동했고 그 결과가 무엇이었는지”라며 폭동이 없었다는 결정적 지점을 강조했고, 이는 형법적 판단의 핵심과 정확히 맞닿아 있다.

국회와 선관위… ‘내란 실행’로 보기 어려운 현장의 실제 모습

특검은 국회 주변 배치, 선관위 서버실 접근 등을 내란 실행의 근거라고 주장한다. 하지만 이는 법적 평가를 위해 반드시 요구되는 ‘폭동의 실질적 개시’ 요건을 충족시키지 못한다.

국회에서 병력은 외곽 대기 상태를 유지했고, 본회의장 진입이나 충돌은 발생하지 않았으며 국회 기능이 정지된 적도 없었다. 선관위에서는 서버실 주변을 확인하는 행위는 있었지만 무력 사용이나 점거, 시스템 파괴 행동은 없었고 선관위의 선거 관리 기능 역시 멈추지 않았다.

총을 들었거나 건물을 확인했다는 사실만으로는 폭동 실행이 성립한다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 반복된 판단이다. 폭동은 현실적 강압 행위가 있어야 하고, 물리적 충돌과 결과가 수반돼야 한다.

김용현·한덕수 사건, 정범 판단 선행돼야 하는 종속범죄

한덕수 전 총리에게 적용된 혐의는 내란방조와 내란 중요임무종사 혐의이고 김용현 전 국방장관의 경우는 내란방조와 내란 중요임무종사 혐의다, 모두 정범의 내란이 먼저 성립해야 종범·방조가 인정되는 종속범죄다. 따라서 정범의 내란이 성립하지 않으면 종속범죄 역시 법리적으로 성립할 수 없다. 

그럼에도 일부 언론이 “한덕수 선고가 먼저 나올 것”이라고 예측하는 이유는 일반 사건 기준의 ‘구형 후 4~6주 선고 관례’에 근거한 것이지만, 정범·종범 구조가 있는 사건에는 적용되지 않는다.

한 전 총리 사건의 재판장인 이진관 부장판사는 사건 병합 여부와 법리의 안정성을 중시하는 성향으로 평가되므로, 정범 판단 없이 종속범죄만을 먼저 단정하는 방식의 판결을 내릴 가능성은 낮다. 

정범이 무죄가 나오고 종범이 유죄가 나올 경우 대법원에서 종범의 유죄 판결이 파기되는 것은 사실처럼 굳어 있기 때문이다. 본지가 취재한 내용을 종합하면 무리수를 던질 판사가 아니라는 전망이 앞선다.

결국 한덕수 선고는 윤석열 내란 우두머리 사건 1심 선고 이후로 넘어갈 수밖에 없으며, 시점은 2월 중순 이후가 합리적이다.

그날의 진실은 무엇을 말하는가

12월3일과 4일의 기록을 다시 적재적소로 배치해 보면 결론은 단순하다. 

계엄은 실제 존재했지만 폭동은 없었고, 국헌문란 목적도 객관적 행위로 현실화되지 않았다. 내란은 목적이 아니라 실행된 폭동으로 판단한다는 대법원 기준은 이번 사건에도 그대로 적용된다. 

영상 기록, 군과 경찰 지휘관의 법정 진술, 현장의 실제 결과는 모두 내란의 실질적 실행이 없었다는 동일한 결론을 가리킨다.

따라서 특검과 민주당이 원하는 것은 현행 대법원 판례를 뒤집고 새로운 내란 법리를 만드는 것에 가깝다. 

이는 법률 해석의 범위를 넘어서는 정치적 판단이 될 수밖에 없으며, 재판이 정치화되고 있다는 비판은 예고된 결과다. 

결국 법리적으로 도출되는 결론은 명확하다. 그날, 내란은 실행되지 않았다.

재판의 결과를 예측하는 것은 어찌 보면 쉬운 일이다. 

이 재판을 예측하는 것이 어려운 이유는 ‘권력’이란 변수 때문이다. 

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